En este Law By Experts, nos escribe el Dr. Rafael Badell Madrid, quien nos da su opinión acerca de la “Normativa de la Oficina Nacional Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo para el Registro Unificado de Sujetos Obligados” señalando además, los aspectos más relevantes de la reciente modificación realizada a la norma.
En Gaceta Oficial número 42.098 de fecha 30 de marzo de 2021 fue publicada la Providencia Administrativa N° ONCDOFT-001-2021, emitida en fecha 22 de febrero de 2021, por la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (ONCDOFT), del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, por medio de la cual se estableció una Normativa para el Registro Unificado de Sujetos Obligados (RUSO), designados como tales, de conformidad con la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (LOCDOFT).
La normativa fue muy criticada por violación de diversas normas constitucionales,tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, y por violar también los parámetros internacionales de control de los delitos de lavado de activos, especialmente, en relación con el tema de las Organizaciones No Gubernamentales y las normas del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), de cuyo capítulo del Caribe, Venezuela es parte (GAFIC).
El caso es que esta normativa fue entonces sustituida, mediante una nueva Providencia Administrativa de la ONCDOFT de fecha 29 de abril de 2021, la cual tiene el número subsiguiente, es decir, el N° ONCDOFT-002-2021, (“la Providencia”), y fue publicada en Gaceta Oficial número 42.118 el día 03 de mayo de 2021, indicándose en el Sumario de la misma que se trata de una reimpresión por fallas en los originales. Pero no es verdad, lo cierto es que la Providencia no indica en ninguna parte de su texto que se trata de una reimpresión y además introduce cambios que no se corresponden con la corrección de errores materiales, que es lo que daría lugar a una reimpresión.
La Providencia contiene cambios en la regulación respecto de la anterior: (i) En la fundamentación de la Providencia se incluye un nuevo artículo de la LOCDOFT, el artículo 9 (numeral 6), el cual enumera la lista de sujetos obligados y en el numeral 6 se refiere, precisamente, a “las fundaciones, asociaciones civiles y demás organizaciones sin fines de lucro.” (ii) Se elimina el numeral 5 del artículo 6 de la normativa original que disponía como uno de los requisitos de las organizaciones sin fines de lucro la identificación de sus beneficiarios. (iii) En los artículos 8 y 9 referidos procedimiento de registro se eliminan los plazos. (iv) Se eliminó el contenido del artículo 16 de la normativa original que preveía una inconstitucional norma penal en blanco al establecer que cualquier incumplimiento de los deberes y obligaciones de registro sería sancionado de conformidad con la normativa legal aplicable. (v) Como artículo 16 se incluyó una disposición derogatoria de toda otra normativa que colida con ella.
Esas correcciones no suponen, sin embargo, que se hayan sanado los defectos de la normativa anterior, porque no puede un acto de naturaleza sublegal extender los efectos de la ley que le sirve de fundamento a sujetos no regulados por ésta, ni puede imponer, a los sujetos sí regulados por la Ley, obligaciones adicionales a aquellas que la ley contiene, y, finalmente, no puede una norma de esta naturaleza sublegal establecer una competencia para la OCDOFT de crear un registro unificado que la Ley no le otorga, porque ello es materia de la reserva legal.
La LOCDOFT establece tres tipos de sujetos. (i) La OCDOFT, que es el órgano al que corresponde coordinar y controlar a quienes en sus relaciones con sujetos obligados incurran en conductas prohibidas por la Ley. (ii) los sujetos obligados y (iii) los entes u órganos de control a los que se encuentran sometidos algunos de los sujetos obligados.
Sin embargo, la Providencia pretende establecer un régimen de control para los sujetos obligados que no tienen una ley especial a estos efectos e incluso para sujetos que ni siquiera se mencionan en la ley, cuando se refiere a (i) las personas naturales y jurídicas “que desarrollen actividades que puedan ser utilizadas para cometer los delitos de legitimación de capitales, financiamiento del terrorismo y financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva”, (ii) Aquellas que “intervengan de alguna manera en el sistema integral de administración de riesgo y de cumplimiento corporativo implementado por los sujetos obligados.”
De manera que la Providencia lo que pretende es modificar y ampliar su competencia para ejercerla no sólo respecto de quienes en sus relaciones con sujetos obligados incurran en conductas prohibidas por la Ley, sino también respecto de quienes ejercen actividades lícitas y en verdad conforme a la ley son sólo instrumentos para la recolección de información que puede permitir a la ONCDOFT cumplir sus competencias en materia de prevención y represión de los delitos de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo. De allí, que la Providencia claramente viola el límite de la Ley que le sirve de fundamento.
En conclusión, la Providencia mantiene vicios de nulidad absoluta que la hacen contraria a la Constitución, a las Convenciones Internacionales y a la ley, por cuanto viola el principio de legalidad establecido en el artículo 137 de la Constitución; el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, el derecho a la libertad consagrado en artículo 20 de la Constitución y en el artículo 7.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH); el derecho de asociación previsto en los artículos 52 y 118 de la Constitución y en el artículo 16.1 de la CADH; incumple con la obligación de los Estados de proteger los derechos humanos, según establece el artículo 25 de la Constitución y el 1, numeral 1 de la CADH; viola los lineamientos en la materia fijados en el documento del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), de cuyo capítulo del Caribe Venezuela es parte (GAFIC) denominado “Estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo, y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva”; además es ilegal porque viola la LOCDOFT, así como las obligaciones de la administración pública frente a los trámites administrativos establecidas en los artículos 10, 11 y 13 de la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos.
- Los vicios mencionados se fundamentan en las siguientes consideraciones de derecho:El vicio de violación del principio de legalidad y la reserva legal se verifica pues al ser la Providencia un acto de carácter sublegal, la misma no puede establecer regulaciones ni limitaciones para los particulares no previstas en la ley. Tampoco puede establecer competencias para el órgano que la dicta, desde que la competencia es materia de la reserva legal. De manera que la Providencia incurre en el vicio mencionada que la afecta de nulidad absoluta cuando.
- Contiene regulaciones más allá de la letra de ley o en exceso de lo permitido por ella, al crear un Registro Unificado para sujetos que no están obligados a ello y pretender extenderlo a sujetos no regulados por la ley, y a otros que resultan indefinidos.
- Confiere a la ONDOFT la competencia para crear ese registro unificado de personas naturales o jurídicas que no le corresponde por ley. La Normativa incurre el vicio de falso supuesto de derecho cuando se confunde la naturaleza de la ONCDOFT, que es el órgano rector de la materia, y no uno de los denominados órganos y entes de prevención, control, supervisión, fiscalización y vigilancia, que es el listado contenido en el artículo 7 de la Ley, y que se establecen, como tales, en atención a su carácter de organismos de control o supervisión en un área específica en la cual pueden eventualmente desarrollarse actividades vinculadas con el tema de la legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo. El falso supuesto consiste en la aplicación errada de una norma a unos hechos determinados.
- Establece obligaciones para los sujetos obligados definidos por la Ley que no están contempladas en el listado de obligaciones de estos sujetos según la LOCDOFT (vg. Establecer un oficial de cumplimiento y obligaciones para los representantes legales de las personas jurídicas).
- La Providencia viola el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y el derecho a la libertad consagrado en artículo 20 de la Constitución y en el artículo 7.1 de la CADH, cuando impone limitaciones y convierte a determinados sujetos (vg. ONGs, Despachos de abogados, contadores y economistas) en sujetos controlados mediante este régimen especial de Registro, limitando su ámbito de libertad, lo cual es materia de la Ley. El artículo 20 de la Constitución dispone que “toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social” y, por tanto, una norma sublegal tiene vedado establecer obligaciones no previstas en la Ley. La CADH entre sus disposiciones en protección internacional de los derechos humanos, establece el pleno derecho a la libertad, al cual se le denomina “macro derecho”, debido que es en la protección de la persona que se fundamenta el ordenamiento jurídico. El derecho al libre desarrollo de la personalidad busca proteger el diseño y estilo de vida de cada individuo, los caminos y decisiones autónomas que éste tome durante su existencia. Es decir que, cada ser humano es dueño absoluto de su propia vida y por ende tiene un derecho universal inherente a dirigirla tal cual le parezca, esto en razón de que este derecho busca tutelar el desarrollo particular de cada individuo, es decir, el desarrollo del propio ser. Este es un derecho humano fundamental que consiste en el reconocimiento por parte del Estado de la dignidad del ser humano, persigue el respeto de la autonomía de la personalidad; de su individualidad; de la potestad de cada individuo de la especie humana de decidir en libertad y conforme a sus propias creencias, gustos y valores, garantizando así su autodeterminación frente al Estado mismo y frente a otros individuos, con la única limitación que es el respeto a las demás personas, y el orden público y social.
- La Providencia viola el derecho de asociación previsto en los artículos 52 y 118 de la Constitución y en el artículo 16.1 de la CADH, al tergiversar la naturaleza libre, autónoma e independiente de las asociaciones sin fines de lucro y someterlas al permiso previo y al control del Estado. En efecto, de acuerdo al artículo 52 de la Constitución “Toda persona tiene derecho a asociarse con fines lícitos, de conformidad con la ley, El Estado estará obligado a facilitar el ejercicio de este derecho”. El artículo 16.1 de la CADH dispone: “Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole”. De forma que el Estado está obligado a facilitar el ejercicio de este derecho y obligado a proteger y promover las asociaciones. Sin embargo, antes y por el contrario, la Normativa, viola esta protección y regulación establecidas en las normas constitucionales a las organizaciones sin fines de lucro por su naturaleza y por su carácter de asociaciones, libres, autónomas e independientes. Al estar sujetas al permiso del Estado, vía registro, se vulnera la garantía de protección y respeto de todas las personas en su libertad para asociarse y constituir organizaciones autónomas e independientes con capacidad para tener acceso a la cooperación nacional e internacional. La Providencia además incumple con la obligación y compromiso del Estado obligación de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención y de garantizar el ejercicio libre y pleno de las personas sin discriminación alguna en ningún ámbito según establece el artículo 1 numeral 1 de la CADH y violando lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución, al limitar la acción de las ONG’s que precisamente se ocupan de la protección de estos derechos y regular el ejercicio del derecho de la libre asociación y el desarrollo de actividades legítimas así como de la libertad de escoger la forma de organizarse a estos efectos. La Providencia se inscribe en una política del Estado que ha sido denunciada por las ONG´s de limitarlas, controlarlas y entrabar su funcionamiento en las distintas materias, entre ellas las de protección de los derechos humanos y otras áreas de ayudas que cubren las deficiencias del gobierno en la atención de los problemas fundamentales de su población, exponiendo, de una parte, las prácticas oficiales de desconocimiento de los derechos humanos, y las políticas populistas que como tales no se concretan en las soluciones esperadas. Las ONG´s juegan un papel vital en la economía mundial y en muchas economías y sistemas sociales nacionales. Las ONG´s son las defensoras por excelencia de los Derechos Humanos y de los derechos de los grupos vulnerables. En este orden de ideas, en lugar de dictar este tipo de normativa que limita el accionar de las ONG´s, especialmente en época de pandemia, el gobierno debería trabajar organizadamente de la mano con las ONG´s en la lucha contra los terribles efectos del COVID-19. En los países democráticos se garantiza el ejercicio de las ONG´s, que va ligado al derecho constitucional de libre asociación, y se les apoya con recursos para cumplimentar sus objetivos. Pero en los países con regímenes autoritarios se obstaculiza el trabajo de las mismas y se promueve su desaparición.
- La Providencia es contraria a los “Estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo, y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva”, documento de la GAFI que propugna que los controles para las Organizaciones sin fines de lucro no deben constituir una práctica que impida su funcionamiento ni la consecución de sus fines. La Providencia es ilegal, puesto que no sólo viola los límites que le impone la LOCDOFT que le sirve de fundamento, sino que también infringe las normas de la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos, por cuanto establece una serie de exigencias administrativas innecesarias, excesivas y adicionales a las ya previstas en la Ley.
42.098 GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA lunes 3 de mayo de 2021